إذا كان المسؤول فاقد الأهلية لعدم التمييز، فإن درجة الخطأ لا تُحدث أثراً في تقدير مسؤوليته، ويُترك للقاضي تقدير التعويض وفق ظروف الأطراف وبالموازنة بينها على سبيل الجواز لا الإلزام.
فاقد الأهلية لعدم التمييز يستوي عنده الخطأ الجسيم وغير الجسيم ولذلك يقدر التعويض وفق حالة الاطراف وبالوازنة بينها ويكون هذا التعويض جوازياً لا وجوبياً .