إذا كان قرار قاضي التحقيق العسكري بإخلاء السبيل قابلاً للطعن بالنقض، فإن مجرد تسجيل الطعن يوقف تنفيذه، ولا يكتسب أثره إلا بعد حسم الطعن؛ وإخلاء السبيل يبقى تقديراً قضائياً لا يُردّ إلا لعيب قانوني.
أصول جزائية – المرسوم رقم 112 لعام 1950 /الكتاب الأول: الضابطة العدلية وموظفوها وقضاة الإحالة/الباب الرابع: وظائف قضاة التحقيق/الفصل السادس: استئناف قرارات قاضي التحقيق/مادة 142/ قرارات قاضي التحقيق العسكري وإن تكن كقرارات قاضي الاحالة إلا أنها لا تنفذ باخلاء السبيل إذا وقع الطعن على هذا القرار لأن قراره قابل للطعن والطعن يوقف تنفيذه، غير أن اخلاء السبيل قرار تقديري يدخل في سلطة قاضي الموضوع. لما كانت وقائع هذه الدعوى تشير إلى أن قاضي التحقيق العسكري أصدر قراره المطعون فيه وهو يتضمن اخلاء سبيل المدعى عليه بالكفالة. وقد طعنت النيابة العامة في هذا القرار طالبة نقضه. ولما كان قانون العقوبات العسكري لا يشتمل على قضاء الاحالة فيما يتعلق بسلطة الاتهعام فقط وليس له مرجع استئنافي للنظر في قراراته وإنما تخضع للطعن في النقض مباشرة وفقاً للمادة 26 من قانون العقوبات العسكري كما وأنه يقوم بعمله وفقاً للنصوص النافذة لدى قاضي التحقيق عملاً بأحكام المادة 23 من قانون العقوبات العسكري. ولما كانت المادة 141 من الأصول الجزائية قد أوجبت بقاء المدعى عليه الموقوف في محلن إلى أن يبت المرجع الأعلى بالاستئناف ومؤدى ذلك أن قرارات قاضي التحقيق باخلاء السبيل لا تنفذ حتى تكتسب الدرجة القطعية ويبقى المدعى عليه موقوفاً أثناء ذلك. وكانت قرارات قاضي التحقيق العسكري باخلاء السبيل خاضعة للطعن، وقد نصت المادة 345 من الأصول الجزائية على أن تسجيل استدعاء الطعن بالنقض يستوجب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ومؤدى ذلك أن قرار الاخلاء يبقى معلقاً حتى تفصل محكمة النقض بأمره. ولما كانت المادة 155 من الأصول الجزائية قد نصت على أن قرار قاضي الاحالة باخلاء السبيل ينفذ فور صدوره غير أن هذا النص يبقى مقتراً على ما ورد فيه ولا يشمل القرارات الصادرة عن قاضي التحقيق العسكري لأنه لا يعد قاضي احالة في هذا الموضوع. وكانت الهيئة العامة لمحكمة النقض قد ذهب قرارها المؤرخ في 19 / 9 / 1968 إلى اعتبار قرار قاضي الاحالة فيما يتعلق باخلاء السبيل غير خاضع للطعن بالنقض ولكن القرار لا يشمل قاضي التحقيق العسكري لأن قراره قابل للطعن حسب صراحة القانون. وكان اخلاء السبيل من الأمور التقديرية التي تدخل في سلطة قاضي الموضوع ولا يرد عليه ما جاء في أسباب الطعن الذي تعين رده.