تكتسب الكفالة الصفة التجارية متى كانت تابعة لمصلحة أو نشاط تجاري للكفيل، وعندئذ يجوز إثبات وقائع علم الكفلاء بمقدار الدين المكفول بالبينة الشخصية قبل إبرام الكفالة. كما أن أحكام اشتراط عدم ملاحقة الكفيل عند وجود تأمين عيني مخصص لضمان الدين لا تنطبق على الكفيل المتضامن بل على الكفيل العادي فقط.
اذا كانت الكفالة لمصلحة تجارية اعتبرت تجارية وجاز اثبات علم الكفلاء بمقدار المبلغ المكفول قبل ابرام الكفالة بالبينة الشخصية لئن كان يمتنع ملاحقة الكفيل عند وجود تأمين عيني مخصص لضمان الدين فإنه ينحصر ذلك بالكفيل العادي دون الكفيل المتضامن مادة 757 مدني . المناقشة: حيث أن الكفالة، ولو كانت منصبة على دين تجاري، فتعتبر عملاً مدنياً بمقتضى حكم المادة 744 من القانون المدني. إلا أن الكفالة تكتسب الصفة التجارية إذا قام بها الكفيل لمصلحة تجارية، أي إذا كانت تابعة لنشاطه التجاري، ويعد عمله هذا تجارياً بالتبعية. وهذا الرأي ما استقر عليه الفقه في فرنسا ومصر وما جرى عليه القضاء في محكمة النقض الافرنسية. حيث أنه كان يتعين على المحكمة في ضوء ما تقدم أن تمحص دفع الطاعن من هذه الناحية. فإذا تبين لها أن الكفيل أبرم عقد الكفالة لمصلحة تجارية اعتبرت الكفالة تجارية وقبلت البينة الشخصية لإثبات علم الكفلاء بمقدار المبلغ المكفول قبل إبرام الكفالة. وحيث أن المحكمة ذهبت استطراداً لاعتبار الجهة الطاعنة غير محقة بإلغاء الحجز لوجود تأمين غير مخصص ضمان الدين، وذلك عملاً بأحكام المادة 757 من القانون المدني. وحيث أن ما نصت عليه المادة المذكورة لجهة عدم جواز ملاحقة الكفيل عند وجود تأمين عيني مخصص لضمان الدين، إنما ينحصر شأنه بالكفيل العادي دون الكفيل المتضامن، بمقتضى صراحة نص المادة 757 المذكورة بمقتضى شرط عقد فتح الاعتماد. وحيث أن المطعون ضدهم كفلاء متضامنون، مما لا يفسح المجال لتطبيق النص المذكور على واقعة الدعوى، وبالتالى فإن الحكم من هذه الناحية يكون مشوباً بمخالفة القانون بصورة تعرضه للنقض