متى ناقش الخصم موضوع الدعوى أمام القضاء دون التمسك المبكر والفعّال بشرط التحكيم، عُدّ ذلك عدولاً عن هذا الشرط وسقط الاحتجاج به لاحقاً. والخصوم هم المكلّفون بتحديد بيناتهم وإقامة الدليل على ما يدّعونه أو يدفعون به، ولا يُطلب من المحكمة استقصاء الأدلة نيابةً عنهم.
ان الخوض في موضوع الدعوى امام القضاء يفيد قبول التفاضي وبالتالي العدول عن شرط التحكيم وعليه فان التمسك بعد ذلك بشرط التحكيم لايعتد به لا تكلف المحكمة من تلقائها بالتحري عن الأدلة التي يعتمدها للخصوم في اثبات مدعياتهم وعليهم وحدهم يقع عبء تحديد بيناتهم اثباتا لدفوعهم وطلباتهم المناقشة: من حيث أن دعوى المدعي والمتدخل المطعون ضدهما تقوم على المطالبة بالمبلغ المدعى به الذي أوقف صرفه الى حين انتهاء البناء الذي تعهده المدعي العائد للجهة المدعى عليها الطاعنة ادارة صندوق تقاعد المحامين. ومن حيث أن الطاعن طالب بالتعويض عن استعمال المواد الرديئة في البناء بعد تاريخ التقرير الذي بموجبه استلم البناء وقد أحال في توضيح هذا المطلب إلى دفاعه تاريخ 16 / 7 / 1972 غير أن هذا الدفاع يتضمن أي ايضاح عن طبيعة وجاهية الأعمال التي أجريت بعد قيام الطاعن باستلام البناء وعن نوعية المواد المزعوم رداءتها المستعملة في الأعمال المزعومة المشار إليها مما يجعل هذا الدفع مجلياً بالغموض من جهة ومفتقراً إلى دليل يعززه من جهة ثانية. ومن حيث أن المحكمة ليست مكلفة من تلقائها بالتحري عن الأدلة التي يعتمدها الخصوم في اثبات مدعياتهم وعليهم هم يقع عبء تحديد بياناتهم اثباتاً لدفوعهم وطلباتهم عملاً بالمادتين 94 و144 من قانون أصول المحاكمات ولما استقر عليه قضاء محكمة النقض في حكميها رقم 1072 و1106 لعام 1973 .