يجوز كسب حق الارتفاق بالنافذة في العقار غير المحدد إذا ظلت الفتحة قائمة المدة المقررة ودون معارضة ويجوز إعادتها في البناء الجديد في موضعها ذاته

إذا أُحدثت نافذة على نحو مخالف للقانون في عقار غير محدد وظلت مفتوحة دون معارضة المدة المكسبة، أمكن اكتساب حق الارتفاق بها، ويجوز إبقاؤها أو إعادتها في البناء الجديد في الموضع ذاته، مع عدم تقييد سعتها، متى ثبت أن البناء الجديد حلّ محل القديم في المكان نفسه.

نص الاجتهاد

في المناطق غير المحددة والمحررة يحق لصاحب العقار الذي أحدث في عقاره نوافذ تطل على عقار جاره بصورة مخالفة للقانون ودون معارضة هذا الأخير أن يكتسب هذا الحق الارتفاقي إذا ظلت هذه النوافذ مفتوحة المدة اللازمة لكسب الحق بالتقادم وأن يعيد فتح هذه النوافذ في البناء الجديد الذي حل محل البناء القديم وأن يزيد من سعتها لأن القانون لم يقيد سعة الفتحات ولو كان عقار جاره مسجلاً في السجل العقاري إذا كان هذا التسجيل قد تم بموجب معاملة تصرف وذلك شريطة أن يقع البناء الجديد والنافذة فيه في نفس مكانهما من البناء القديم وإن قضايا الاطلال لا تقبل التقدير في القيمة المناقشة: من حيث أنه وإن كان المدعي الطاعن قد أوردت في استدعاء دعواه أنه يطلب منع التعرض لحيازته فالنزاع في حقيقته يدور حول النافذة المحدثة في جدار عقار المطعون ضده المطلة على فسحة عقار الطاعن إذ يدعي الطاعن أن المطعون ضده لم يراع في فتحه النافذة المذكورة المسافات المقررة في القانون ويطلب غلقها أي بمعنى أن النزاع يدور حول حق ارتفاقي والمدعي الطاعن قد أوضح ذلك على لسان وكيله في دفعه المؤرخ في 8/12/1973. وكانت التحقيقات التي أجرتها محكمة الموضوع والتي استمدت حكمها منها قد جاءت قاصرة بالنسبة لهذه الناحية إذ أن أحداً من شهود الطرفين لم يشهد بما يفيد أن مكان البناء الحالي هو نفس مكان البناء السابق نظراً لما لهذا من أثر على تعيين وضع وموقع النافذة أنه قد مضى على فتح النافذة السابقة ودون اعتراض من الطاعن المدة المكسبة وفقاً لأحكام القانون مما كان يتعين معه على المحكمة مصدرة الحكم قبل أن تقول كلمتها أن تلحظ ذلك وتعمد لاستجلاء هذه الناحية وذلك إما من الشهود وإما عن طريق تحقيق تجربة في موقع العقارين. الأمر الذي يجعل حكمها لهذه الجهة مشوباً بالقصور لنقص في التحقيق ويرد عليه ما جاء في السبب الخامس من الطعن مما يوجب نقضه لهذه الجهة أيضاً. وكان قول وكيل الطاعن في جلسة 25/5/1974أنه يكرر أقواله ومطاليبه السابقة ويطلب الحكم وفق الدعوى لا يفيد معنى التنازل عن الطلب العارض الذي كان تقدم به بخصوص الشرفة التي يدعي أن المطعون ضده أقامها خلافاً للقانون لذلك يكون ذهاب المحكمة إلى تأويل قول وكيل الطاعن بما يفيد ذلك هو تأويل خاطئ مما يجعل السبب الثاني من الطعن يرد على الحكم ويوجب نقضه لهذه الجهة أيضاً.