الكفالة ليست عقداً شكلياً بل عقداً رضائياً ينعقد بالتراضي، وتخضع في إثباتها لوسائل الإثبات المقررة قانوناً؛ فالكتابة ليست ركناً في الانعقاد، ويجوز إثباتها بالكتابة أو الإقرار أو اليمين أو بمبدأ الثبوت بالكتابة، وتُقبل البينة إذا قام مانع من الحصول على دليل كتابي.
إن الكتابة ليست ضرورية لانعقاد الكفالة وانما تنعقد بمجرد التراضي وتثبت بالكتابة وبالإقرار وباليمين ويقوم مقام الكتابة مبدأ الثبوت بالكتابة كما لا يجوز الإثبات بالبينة إذا وجد مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي المناقشة: بتاريخ 2/5/1972 ادعت حسناء لدى محكمة البداية المدنية الأولى في حلب أن المدعى عليه كان تزوج منها بتاريخ 13/3/1971 على مهر معجله خمسة آلاف ليرة سورية ومؤجله مثل ذلك. وقد قدم لها بمناسبة الزواج هدايا وهبات بلغ مجموع قيمتها مبلغ 6465 ليرة سورية وأخذ المدعى عليه يعتدي عليها بالضرب ويوجه إليها الشتائم في كل مناسبة حتى طردها من بيته واستولى على تلك الأشياء. وبما أن المدعى عليه عادل قد كفل ولده المدعى عليه الأول على حقوق المدعية. جاءت المدعية تطلب بدعواها الحكم بإلزام المدعى عليهما بتسليم تلك الأشياء المبينة في استدعاء الدعوى سليمة إليها. وفي حال التصرف بها أو هلاكها التزامهما بقيمتها البالغة 6465 ليرة سورية مع الرسوم والمصارف. ومن حيث أن دعوى المدعية المطعون ضدها تهدف إلى المطالبة بالمبلغ المدعى به باعتباره يمثل قيمة الأشياء التي عددتها في استدعاء دعواها. وقالت عنها بأنها اتصلت بها عن طريق الهدية بمناسبة زواجها من المدعى عليه الطاعن خلدون الذي اغتصب هذه الأشياء. ومن حيث أن من أهم خصائص عقد الكفالة كونه عقداً رضائياً ينعقد بمجرد التراضي ما بين الكفيل والدائن، فلا حاجة في انعقاده إلى شكل خاص. وإذا كانت المادة 739 من القانون المدني تنص على أنه «لا تثبت الكفالة إلا بالكتابة». فالكتابة ليست ضرورية لانعقاد الكفالة، بل تنعقد بمجرد التراضي، وتثبت الكفالة بالكتابة أو بالاقرار أو باليمين. ويقوم مقام الكتابة مبدأ الثبوت بالكتابة. كما يجوز الإثبات بالبينة إذا وجد مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي، ولو كانت الكفالة عقداً شكلياً لا تنعقد إلا بالكتابة لما انعقدت إذا لم توجد الكتابة ولما جاز إثباتها بالاقرار أو باليمين، لأن غير المنعقد لا يجوز إثباته أصلاً. لذا يتعين رد هذا السبب من أسباب الطعن.