تغيير الطلب في الاستئناف من التنفيذ العيني إلى الفسخ لا ينشئ طلباً جديداً ما دام يدور في فلك الحق الأصلي المتنازع عليه، ولا يجوز ردّه لمجرد تبدّل وسيلة الحماية القضائية. ويقع الحكم قاصراً إذا أغفل بحث وسيلة إثبات جوهرية أو أثرها في ثبوت التخاصص والحق المدعى به.
إن العدول أمام محكمة الاستئناف عن طلب التنفيذ العيني إلى الفسخ لا يعتبر من الطلبات الجديدة المناقشة: حيث ان المدعي الطاعن يهدف من دعواه إلزام المدعى عليهما محمد نذير وسليمان بأن سجلا على اسمه المقاسم 2 / 3 / 9 من العقار رقم / 2739 / من منطقة مسجد الاقصاب العقارية وتشكل هذه المقاسم الطابق الثاني فني والمرآب اليميني والمرآب اليساري الداخلي وقد قدم تأييدا لدعواه عدة وثائق وقرائن ومن جملة الوثائق ورقة محاسبة موقعة من المدعو ياسين ومن المدعى عليه محمد نذير واعتبر هذه الورقة مبدأ ثبوت بالكتابة وطلب دعوة المحكمين الذين فصلوا بجزء من الخلاف بين سليمان ونذير لإثبات التخاصص بين المدعى عليهما واختصاص سليمان بالمقاسم التي باعها للمدعي. ومن حيث ان محكمة الاستئناف لم تبين رأيها في هذه الورقة وما إذا كانت تشكل مبدأ ثبوت بالكتابة بالنسبة للتخاصص ونفاذه بين الشريكين المدعى عليهما أم لا مما يجعل حكمها قاصرا من هذه الجهة ومستوجب النقض ومن حيث ان النقض من هذه الجهة يبيح للطاعن ان يثير مجدداً كافة دفوعه المتعلقة بالإثبات ومنها اليمين التي طلب تحليفها لنذير أمام محكمة البداية. وحيث ان الطاعن كان قد ذكر أمام محكمة البداية بمذكرته المقدمة كطلب عارض المؤرخة بتاريخ 8 / 6 / 1971 المتلوة بجلسة 20 / 6 / 1971 ان له الحق بالرجوع على سليمان بمبلغ / 27500 / ليرة في حال عدم تسجيل سهام نذير على اسم المدعي وطلب إلقاء الحجز الاحتياطي على سهام سليمان من العقار تأمينا لهذا المبلغ. وحيث ان الطاعن ذكر في استئنافه أنه في حال عدم الحكم له بدعواه كاملة ان يحكم له على سليمان بمبلغ / 27500 / ليرة وحيث تبين من ذلك ان الطاعن لم يتقدم بهذا الطلب لأول مرة أمام محكمة الاستئناف علما بأن هذا الطلب ولو أثير لأول مرة أمام محكمة الدرجة الثانية فهو لا يعتبر من الطلبات الجديدة إذ ان العدول أمام محكمة الاستئناف عن طلب التنفيذ العيني إلى الفسخ لا يعتبر من الطلبات الجديدة. ومن حيث ان الآخذ بذلك يجعل الحكم قاصرا أيضاً من هذه الجهة ويعرضه للنقض.