إذا تضمن عقد الرهن شرطاً يمنح المرتهن تملّك العين المرهونة عند عدم وفاء الراهن بدينه في الأجل المحدد، فإن هذا الشرط باطل لمخالفته النظام العام، ولا يترتب على بطلانه بطلان الرهن؛ بل يصح الرهن ويبطل الشرط فقط. كما يجوز إثبات العقد الخفي أو صورية البيع المقصودة لإخفاء الرهن بجميع وسائل الإثبات متى تعلق...
إن بطلان شرط امتلاك العقار المرهون عند عدم الوفاء بالدين لايستتبع بطلان الرهن ولا اعادة الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبله لأنه في حالة اشتراط تمليك العين المرهونة للمرتهن مقابل دينه إن لم يؤده الراهن في الأجل المعين لأدائه يصح الرهن ويبطل الشرط المناقشة: حيث أن الجهة المطعون ضدها ادعت أن العقد المستند إليه في الادعاء هو عقد رهن وليس عقد بيع. وحيث أن وقوع البيع الصوري اخفاء للرهن إنما يرمي إلى تحقيق غرض يخالف النظام العام بالاحتيال على القانون الذي حرم الاتفاق على بقاء العقار المرهون ملكاً للدائن عند الامتناع عن وفاء الدين عملاً بالمادة 1061 من القانون المدني. وحيث أن الاجتهاد القضائي مستقر على جواز إثبات العقد الخفي في مثل هذه الحالة بين الطرفين بجميع وسائل الإثبات بما فيها البينة الشخصية والقرائن تطبيقاً لنص المادة 57 بينات. ولما كان بطلان شرط امتلاك المرهون عند عدم الوفاء بالدين لا يستتبع بطلان الرهن ولا اعادة الطرفين إلى الحالة التي كانا عليها قبله لأنه في حالة اشتراط تمليك العين المرهونة للمرتهن مقابل دينه ان لم يؤده الراهن في الاجل المعين لأدائه يصح الرهن ويبطل الشرط <p> نقض 389/102 تاريخ 30/1/1961 و 211/386 تاريخ 4/7/1962). وحيث أنه لا مأخذ على الحكم المطعون فيه الذي اتبع هذا النهج في اعتماده البينة الشخصية التي استمعتها المحكمة لإثبات مخالفة العقد للنظام العام ويغدو السبب الأول من أسباب الطعن مستوجباً للرفض. وحيث أنه ليس هناك مانع قانوني من سماع شهادة شهود السند بعد أن تقرر جواز الإثبات بالبينة الشخصية والاجتهاد الذي أورده الطاعن لا يقرر هذا المنع وإنما لا يجيز سماع البينة الشخصية في الحالات التي لا يجوز إثبات فيها بتعليل كون الشهود هم شهود السند ذاته مما يتوجب معه رفض السبب الثاني من أسباب الطعن. وحيث أن الأخذ بالأدلة والاقتناع بها متروك لمحكمة الموضوع لا تراقبه محكمة النقض ما دام استخلاصها متفقاً مع الوقائع المعروضة في الدعوى بشكل سليم مما يتوجب معه رفض السبب الثالث من أسباب الطعن. وحيث أن الطاعن كان أثار أمام محكمة الاستئناف دفعاً بتقادم الادعاء بالصورية وكانت محكمة الموضوع لم تبحث هذا الدفع مما يشوب حكمها بالقصور لهذه الناحية فيتوجب نقض الحكم لهذا السبب. وحيث أنه إذا كانت محكمة الموضوع قد استثبتت بما يعود لها من تقدير كون العقد عقد رهن وانتهت إلى التكييف الصحيح له بحسب ما قصده العاقدان فقد كان عليها أن تحسم النزاع بين الطرفين وذلك بتصفية العلاقة الناشئة عن العقد الذي استثبتته مما يوجب نقض الحكم للسبب الخامس من أسباب الطعن. لذلك، قررت المحكمة بالإجماع نقض الحكم للسببين الرابع والخامس من أسباب الطعن ورفض الطعن فيما عدا ذلك.