الصفة في تمثيل التركة والطعن باسمها لا تثبت للمصفي إلا بعد تسجيل قرار تعيينه، أما قبل التسجيل فلا يملك النيابة عنها. وتأخير تسجيل التصرف العقاري أو بقاء الملك مسجلاً باسم المتصرف لا يكفي وحده لاعتبار العقد وصية ما لم يثبت أن قصد المتعاقدين كان الإيصاء المضاف إلى ما بعد الموت.
تعيين المصفي لا يخوله النيابة عن التركة إلا بعد تسجيل قرار تعيينه وقبل ذلك يعتبر غير ذي صفة في رفع الطعن عن التركة المناقشة: تتلخص أسباب الطعن فيما يلي: 1 – قضت محكمة الدرجة الأولى بسقوط سند الكاتب بالعدل موضوع الدعوى بالتقادم ولم يبحث في أن البيع تصرف مضاف لما بعد الموت. وقد طعنت الجهة الطاعنة بالحكم من هذه الجهة وأثبتت ذلك صراحة في استدعاء الاستئناف. – وحين انتهى الحكم المطعون فيه إلى تقرير أن ليس ثمة تقادم على السند تطرق إلى بحث الشق الثاني المتعلق بالتصرف المضاف إلى ما بعد الموت مخالفاً بذلك أحكام المادة 236 أصول.2 – بالرغم من أن الحكم المطعون فيه انتهى إلى أنه ليس ثمة تقادم فقد عمد إلى تصديق الحكم الصادر عن محكمة البداية. 3 – في حال الأخذ بما جاء به الحكم المطعون فيه لجهة وجوب البحث في التصرف المضاف إلى ما بعد الوفاة فإن الطاعنات يأخذن على الحكم ما يلي: آ) تضمن سند الكاتب بالعدل البيع لجميع الورثة والمادة 877 مدني اشترطت التصرف لأحدهم أو لبعضهم دون الآخرين. ب) كان على المحكمة أن تكلف الجهة المدعية لتقديم الدليل المؤيد على أن التصرف كان في حقيقته وصية. جـ) المورث البائع باع بيعاً منجزاً ولو لم يجر تسجيل البيع في السجل العقاري لأنه لم يحرم الطاعنين من التصرف بالرقبة ما دامت الوكالة غير قابلة للعزل وعلى هذا سار الاجتهاد. فعن السببين الأول والثاني: فمن حيث أن دعوى المدعيات قائمة على سببين قانونيين الأول أن سند الوكالة الذي بموجبه جرى تسجيل العقار باسم المدعيين الطاعنين قد تقادم والثاني أن الترف الذي أجراه المورث في الوكالة المذكورة تصرف مضاف إلى ما بعد الموت فهو وصية. ومن حيث أن محكمة البداية انتهت إلى الأخذ بادعاء المدعيات بأن سند الوكالة مشمول بالتقادم وأعرضت عن البحث في السبب القانوني الثاني وهو أن التصرف موضوع السند المذكور كان بمثابة وصية. ومن حيث أنه إذا كان الطاعنان المستأنفان قد طعنا ي حكم محكمة البداية ومن ثم أخذت محكمة الاستئناف بما أبدياه من أن السند غير مشمول بالتقادم فإنها تكون بذلك قد أعادت الدعوى إلى مجراها الصحيح ومن ثم فإن عليها البحث في السبب الثاني الذي أعرضت عن بحثه محكمة الدرجة الأولى ولا يمنع ذلك من تصديق الحكم المستأنف من حيث النتيجة. ذلك لأن إغفال البحث في السبب الثاني نتيجة حتمية لأخذ محكمة البداية بأن مصدر الالتزام بحد ذاته ساقط بالتقادم ولا يمكن أن ينسب تقصير للجهة المدعية المطعون ضدها في أنها لم تستأنف الحكم لجهة إغفاله البحث في السبب الثاني ولو فعلت لكان الاستئناف غير مقبول لأن الأصل أن الطعن لا يقبل لمن حكم له بطلباته (المادة 219). هذا كله مع ملاحظة ما انتهت إليه محكمة البداية من أن الوكالة أو البيع مشمولان بالتقادم وأن البحث في نفاذهما لم يعد ذا موضوع وأن المستأنف عليهن تمسك في أن التصرف كان وصية. لذا يكون ما جاء في هذين السببين في غير محله ويتعين رفضهما. وعن السبب الثالث: ومن حيث أن المقصود من النص الوارد في المادة 878 مدني والمتضمن احتفاظ المتصرف بحيازة العين المتصرف بها وبحقه في الانتفاع بها مدى الحياة – أن لا يكون للمتصرف له تجريد المتصرف منه أي أن لا يكون موكولاً إلى مشيئته انتزاع الانتفاع أو الحيازة من يد المتصرف. ومن حيث أنه بتاريخ صدور الوكالة كان باستطاعة الطاعنين نقل الحيازة القانونية من المتصرف استناداً إليها أي إلى هذه الوكالة أو عن طريق المداعاة بموجب العقد فإن موقف الطرفين لا يتغير بمجرد تأخير عملية التسجيل إذ العبرة لما قصده المتعاقدان حين أبرما العقد ما دام لهما الحق في طلب التسجيل قضاء سنداً لأحكام المادة 11 من القرار 186. ومؤدى ما تقدم بأن بقاء العقار مسجلاً باسم المورث حال حيازته لا يعتبر قرينة كافية لاعتبار العقد وصية ما لم يقم الدليل على ذلك (قرار الهيئة العامة لمحكمة النقض رقم 23 / 1980). ومن حيث أن الحكم المطعون فيه لم يعالج النزاع وفق النهج السالف الذكر فإنه يتعين نقضه وللطاعنين إثارة باقي النقاط الواردة في هذا السبب حين الاقتضاء وحين نظر الدعوى مجدداً.