الكفالة التزامٌ مستقلٌّ لا يثبت إلا بالكتابة، فلا تمتدّ قاعدة جواز إثبات الالتزام الأصلي بالشهادة في العقود التجارية إلى إثبات الكفالة، ما لم يوجد دليل كتابي أو عرف تجاري ثابت يقرر المسؤولية.
لا يجوز إثبات كفالة بالشهادة ولو إثبات أصل العقد المكفول تنفيذه بالشهادة باعتباره عقدا تجاريا المناقشة: الحكم المميز صادر وجاهياً عن محكمة صلح حمص بتاريخ 25/7/1955 تحت رقم 35/1382 القاضي برد دعوى الجهة المدعية المميزة بطلب الحكم لها على المدعى عليه بتأدية مبلغ 2271.28 ليرة سورية ثمن المبيع المعيب موضوع الدعوى. وذلك الرد لعدم ثبوت اتفاق الطرفين على شحن البضاعة على مسؤولية المدعى عليه الشخصية بالوثائق المبرزة واعتباره غير مسؤول عن العيب الذي ظهر بنفس البضاعة، ولعدم توفر الخصومة بين الطرفين المذكورين، وبرد الدعوى المتقابلة لعدم دفع الرسوم عنها. لما كانت الكتب الثلاثة الموجهة من الجهة المدعية إلى الجهة المدعى عليها لا تفيد بجميع عباراتها كون المدعى عليه كفيلاً للشركة البائعة، إنما تفيد أنه كان وسيطاً بين الجهة المدعية والشركة. وأن جواب الشركة للجهة المدعية على كتابها المحفوظ في الملف يؤيد ذلك وكانت الجهة المدعية لم تبرز دليلاً كتابياً يؤيد مسؤولية المدعى عليه ولم تشأ تحليفه اليمين على نفي ذلك وكانت صفة المدعى عليه في صفقة الشراء موضوع الدعوى هي صفة الوكيل بالعمولة وكان هذا الوكيل لا يكون مسؤولاً عن عدم الوفاء على الذين تعاقد معهم إلا إذا كفلهم أو كان العرف التجاري في المحل الذي يقيم فيه يقضي بذلك، بمقتضى المادة 379 من قانون التجارة وكانت المادة 739 من القانون المدني نصت بصورة مطلقة على أن الكفالة لا تثبت الا بالكتابة، ولو كان الجائز إثبات الالتزام الاصلي بالشهادة. وبموجب هذا النص لا يجوز إثبات كفالة المدعى عليه بالشهادات ولو جاء إثبات أصل العقد بالشهادة باعتباره تجارياً. وكان وكيل المميز تعرض في مذكرته المؤرخة 20/2/1954 لبحث كون العرف يقضي بمسؤولية الوكيل بالعمولة دون أن يتمسك في جميع مراحل الدعوى أو يتصدى لإثبات هذه الناحية رغم استمرار المحاكمة جلسات عديدة دار البحث فيها حول إثبات تعهد المدعى عليه بتحمل المسؤولية عن البضاعة المطلوبة مما يجعل تعرضه لبحث العرف غير جدي. وكان طلب ادخال الشركة البائعة بصفة شخص ثالث لم يدل به في أول مراحل الدعوى وبإمكانه الادعاء عليها بدعوى مستقلة. وكان الحكم المميز متضمناً الرد على مطالب الجهة المدعية كان الحكم المميز من النتيجة موافة للقانون والاصول. لذلك، تقرر بالإجماع: تصديق الحكم المميز.