إذا ادعى الشركاء قيام قسمة رضائية أو ثار نزاع حول تنفيذها أو إبطالها، فإن قاضي الصلح لا يملك الفصل في ذلك ضمن دعوى إزالة الشيوع؛ لأن ولايته في قسمة المال الشائع تنحصر في القسمة القضائية عند اختلاف الشركاء، أما المنازعات المتعلقة بالعقود الرضائية فتعود للمحكمة البدائية المختصة بحسب ولايتها العامة.
إن المادة 970 مدني التي خولت قاضي الصلح حق النظر في قسمة المال الشائع في حالة اختلاف الشركاء بصورة قضائية لم بصورة قضائية لم تمنحه حق الفصل في تنفيذ أو إلغاء العقود أو إلغاء العقود الرضائية بهذا الشأن وإنما يعود الفصل في مثل هذه العقود إلى المحكمة البدائية المختصة بحسب ولايتها العامة المناقشة: الحكم المميز صادر وجاهياً بحق المميزين عن محكمة صلح حمص بتاريخ 6/8/1955 تحت رقم 173 – 1431 القاضي بإزالة شيوع العقار موضوع الدعوى ببيعه بالمزاد العلني عن طريق دائرة الإجراء وتوزيع ثمنه على الشركاء المذكورة أسماؤهم في السجل العقاري بنسبة سهام كل منهم وذلك لثبوت عدم قابلية العقار المذكور للقسمة بتقرير الخبرة.في الموضوع:من حيث أن وكيل الجهة المميزة يطلب النقض لما يلي:ان الموكلين أقاموا لدى المحكمة البدائية دعوى تثبيت قسمة متفق عليها بين الطرفين وكانت المحكمة (أي الصلحية) اتخذت في جلسة 6/7/1954 قراراً باعتبار هذه الدعوى مستأخرة حتى يبت في الدعوى البدائية وفقاً للفقرة الثانية من المادة 792 من القانون المدني وإن مبيع بعض الموكلين حصصهم للمدعين أو لغيرهم لا يحرم الآخرين منهم حق التمسك لدى المحكمة البدائية بتثبيت القسمة سيما وأن الدعوى البدائية لم تفصل بعد فلا مسوغ لعدول المحكمة الصلحية عن قرارها باستئخار هذه الدعوى. ولما كانت الدعوى البدائية قد تفصل بحكم يقضي بتثبيت القسمة موضوع الاتفاق وكانت هذه الدعوى الصلحية فصلت ببيع العقار بالمزاد العلني مما يؤدي لصدور قرارين متناقضين. ومن جهة أخرى لما كان طرأ تعديل على أسماء مالكي العقار موضوع الدعوى وكان لم يدع المالكون الجدد مثل عبد المجيد ابن الموكل المتوفى عارف ولم يمثلوا من قبل أحد فيكون هذا خللاً في إجراءات المحاكمة موجباً للنقض.فعن مجمل هذه الأسباب:من حيث أنه تبين من الرجوع إلى محضر المحاكمة ان الأستاذ كالو قال بجلسة 1/11/1953 أن مالكي العقار بمجموعهم قد افرزوا العقار إفرازاً رضائياً، وانه أقام الدعوى بطلب تثبيت القسمة الرضائية أمام المحكمة البدائية وطلب استئخار هذه الدعوى الصلحية المقامة بطلب إزالة الشيوع لنتيجة البت في تلك الدعوى البدائية.ومن حيث أنه تبين من البيان المؤرخ في 7 شباط 1954 وصورة استدعاء الدعوى المؤرخة في 13/6/1954 المبرزين أن الأستاذ كالو بالوكالة عن عمر ناصيف مكي وصبري عبد المجيد شعبان قباقيبو ومصطفى وعارف عبد القادر وجودت محمد ومحمد رشيد أقام الدعوى لدى المحكمة البدائية.ومن حيث ان المادة 790 من القانون المدني التي خولت قاضي الصلح حق النظر في قسمة المال الشائع في حال اختلاف الشركاء بصورة قضائية لم تمنحه حق الفصل في تنفيذ وإلغاء العقود الرضائية بها الشأن، وإنما يعود الفصل في مثل هذه العقود إلى المحكمة البدائية المختصة بحسب ولايتها العامة، مما يستوجب تطبيق أحكام الفقرة الثانية من المادة 792 من القانون المدني ومن حيث ان القاضي قرر بجلسة 6/7/1954 اعتبار هذه الدعوى مستأخرة لنتيجة الدعوى البدائية إلا أنه عاد بعدئذ فتابع السير في هذه الدعوى وحكم فيها بإزالة الشيوع بطريق البيع للأسباب الواردة في الحكم ومنها فيما يتعلق بناحية استئخار الدعوى أنه يتضح من بيان قيد العقار المستخرج بتاريخ 9/8/1953 بأسماء الطرفين ان شراء العقار كان بتاريخ 1953 أي بعد تاريخ الوثيقة المزعومة، وانه بالاستناد إلى ذلك لا يمكن اعتبار هذه الدعوى مستأخرة لنتيجة الدعوى البدائية لاسيما وإن أكثر المدعين في تلك الدعوى قد باعوا حصصهم إلى آل عجم أوغلي، مع أن الفصل بمفعول الوثيقة الملمع إليها على ضوء تاريخ الشراء يعود إلى المحكمة البدائية يضاف إلى ذلك أن من بين المتعاقدين بالصك المؤرخ في 6/12/1952 المبرزة صورته من لم يبع حصته من العقار موضوع الدعوى، كالمميز السيد مصطفى النجار مما يجعل الحكم المميز مستوجباً النقض. لذلك تقرر بالاتفاق نقض الحكم المميز.