إذا تمسك الخصم بدفع مستند إلى عقد وأشار إليه أمام محكمة الموضوع دون أن يبرز العقد، فإن ذلك يُعد تمسكاً بالدفع مع تخلف الدليل؛ أما الحكم برفض الدعوى بسبب عدم إبراز العقد فيحوز حجية تمنع إعادة النزاع ذاته متى اتحد الموضوع والسبب والخصوم.
يقتضى التفريق بين الدفع وعدم ثبوته فالإشارة للعقد امام محكمة الموضوع يفيد التمسك بالدفع المستند الى العقد أما عدم ابرازه فهو أمر يترتب عليه عدم تقديم الدليل وان رد الدعوى لعدم ابراز العقد لا يعني فتح الطريق ثانية للبحث به ذلك لأن الحكم في الدعوى يجعل أسباب الحكم مرتبطة بالمنطوق ومرتبطة بالنتيجة وتحوزه قوة الامر المقضي ويحسم النزاع