عند تعذّر القسمة العينية للعقار وفق مبدأ أصغر حصة والاقتراع، ينتقل التقدير إلى التجنيب بحيث يخصص لكل شريك ما يعادل سهمه ضمن أقسام متناسبة مع أنصبته، ويُصار إلى التعويض النقدي فقط إذا أمكن الإفراغ العيني مع بقاء نقص في بعض الحصص.
إذا تعذرت قسمة العقار بتكوين الحصص إلى أجزاء على أساس أصغر حصة بحيث يستوفي كل مالك أجزاء معادلة لسهامه من العقار بطريق الاقتراع جاز تجنيب حصة كل شريك أي أنه يقسم العقار إلى أقسام يتناسب كل قسم منها مقدار السهام التي يملكها كل شريك دون تجزئة العقار على أساس أصغر حصة المناقشة: في الموضوع:من حيث أن وكيل المميزين يطلب النقض للأسباب الملخصة التالية:1 – إن من الثابت من قيد العقار رقم 671 من تقرير الخبير الأول المؤرخ 22/8/1955 وعن تقريره الثاني المؤرخ في 10/10/1955 أن هذا العقار منقسم إلى قسمين وهو ذو بابين وكانن مع العقارين الآخرين 941 – 1313 يؤلف أربعة عقارات، وأن مجموع حصص المدعى عليهم المميزين يبلغ 1304.347 سهماً من أصل 2400 سهم. وكان بإمكان الخبير إجراء قسمة هذه العقارات على أساس التجنيب المبحوث عنه في الفقرة الأولى من المادة 791 من القانون المدني، أو على ضوء ما نصت عليه الفقرة الثانية منها. لكن الخبير لم يبحث موضوع التجنيب والمحكمة لم تلتفت إلى الاعتراض على تقرير الخبير المبين في مذكرتي الدفاع المؤرختين 30/10/1955 و 27/11/1955.2 – تقول المحكمة أن التجنيب الذي تمسكت به هو غير التجنيب الذي نص عليه القانون، غير أنها لم توضح الفارق بينهما.3 – إن المحكمة لم تطبق أحكام المادة 795 من القانون المدني.4 – لقد بني الحكم المطعون فيه على مخالفة القانون وعلى خطأ في تفسيره، ولم يفصل في المطالب الواردة في مذكرتي الدفاع المنوه بهما آنفاً.فعن مجمل هذه الأسباب:من حيث أن المادة 791 من القانون المدني تنص بما يلي: 1 – أن يكوّن الخبير الحصص على أساس أصغر نصيب، حتى ولو كانت القسمة جزئية. فإن تعذرت القسمة على هذا الأساس، جاز للخبير أن يجنب لكل شريك حصته.2 – وإذا تعذر أن يختص أحد الشركاء بكامل نصيبه عيناً، عوض بمعدل ما نقص من نصيبه.ومن حيث أنه يستفاد من هذا النص الذي هو نص المادة 837 من القانون المدني المصري ومما ورد في مذكرة المشروع التمهيدي له فيما يتعلق بهذا الموضوع (تراجع بذلك الصحيفتان 119 و 120 من من مجموعة الأعمال التحضيرية) أن الخبير يكوِّن مبدئياً الحصص إلى أجزاء على أساس أصغر حصة بحيث يستوفي كل مالك أجزاء معادلة لسهامه من العقار وذلك بطريق الاقتراع.أما إذا لم يمكن تكون الحصص على هذا الأساس، وهذا التعذر يحصل في بعض العقارات سيما المبنية منها، فيجوز للخبير عندئذٍ أن يجنب لكل شريك حصته، بمعنى أنه يقسم العقار إلى أقسام يتناسب كل قسم منها مع مقدار السهام التي يملكها كل شريك دون تجزئة العقار على أساس أصغر حصة، ودون حاجة إلى الاقتراع.ويتبين مما ذكر أن التجنيب المقصود في المادة 791 المنوه بها هو غير معنى قسمة الجمع في العقارات المشتركة المبحوث عنها في المادة 1138 من مجلة الأحكام العدلية. وفيما يتعلق بطلب وكيل المدعى عليهم المميزين تطبيق أحكام الفقرة الثانية من المادة 791، فإنه إنما يصار إلى التعويض بمعدل في حال إمكان القسمة عيناً مع عدم تعادل الحصص المفرزة تعادلاً تاماً مع ما يقابلها من السهام.أما فيما يتعلق بطلبه إفراز حصص المدعى عليهم موكليه وتخصيصهم بما يعادل سهامهم، فإنما يمكن بحثه في حالة قابلية العقار للقسمة بين الشركاء جميعاً على أساس التجنيب. ومن حيث أن الحكم المميز تضمن الرد على هذه الناحية بما يتفق والأحكام القانونية، فما ورد في أسباب التمييز لا ينال من الحكم المميز الذي وجد جامعاً موجباته القانونية فهو حري بالتصديق. لذلك. تقرر بالإجماع تصديق الحكم المميز.