لا تقوم قرينة الوصية المتضمنة في المادة 878 مدني إلا إذا احتفظ المتصرف بحيازة العين وبحق الانتفاع بها معاً، وكان هذا الاحتفاظ ثابتاً غير متروك لمشيئة المتصرف إليه، وعلى المحكمة التحقق من قيام مرض الموت ومن انطواء التصرف على معنى التبرع قبل إعمال أحكامه.
إن القرينة التي تضمنتها المادة 878 مدني لا تقوم إلا باجتماع الشرطين المنصوص عليهما فيها معاً. ويقصد بالاحتفاظ المنصوص عنه أن يكون مستنداً إلى حق ثابت لا يستطيع المتصرف إليه تجريده منه متى أراد. إن مرض الموت هو المرض الذي يعجز فيه المريض عن رؤية مصالح الخارجية ويموت فيه قبل مرور سنة وإذا امتد مرضه لأكثر من سنة يكون فيه بحكم الصحيح ما لم تتغير حاله من وقت التغيير إلى الوفاة بمرض الموت. إن سكوت الوارث بعد وفاة المورث مع ظهور العقد دون أن يطعن فيه مدة ثلاث أو اربع سنوات يعتبر اجازة ضمنية للعقد الصادر في مرض الموت. المناقشة: حيث ان دعوى الجهة المدعية والمتدخلة تقوم على طلب إبطال سندي البيع الموثقين لدى الكاتب بالعدل بدمشق رقم 61/7782/901 تاريخ 22/3/1971 المتضمن بيع المقسمين 5 و 6 من العقار 344 من المنطقة العقاري عماره اقصاب قصاع من مؤرث الطرفين إلى المدعى عليه جورج ورقم 50 /7370 /900 تاريخ 18 /3 /1971 المتضمن بيع العقار رقم 344 للمدعى عليه الياس واعتبار البيع قد جرى في مرض الموت واعتبار العقار في ملكية المؤرث فوزي.وحيث ان المحكمة المطعون في حكمها القاضي بتصديق القرار البدائي الحكم للجهة المدعية والمتدخلة بمطاليبها فكان هذا الطعن.وحيث ان المحكمة المطعون بقرارها اعتمدت في قضائها على أن البيع موضوع الدعوى هو بحكم الوصية وأنه جرى في مرض الموت ولا داع لسماع شهود الجهة المدعى عليها لاثبات الاكساء.وحيث أن ما انتهت إليه المحكمة المطعون بقرارها يبدو أنه غير سديد في القانون ذلك أن احتفاظ المؤرث بحق الانتفاع لا يحقق القرينة التي تضمنتها المادة 878ق.م لأن اجتهاد الهيئة العامة رقم 23 لعام 1980 قد استقر على أن القرينة التي تتضمنها المادة 878ق.م لا تقوم إلا باجتماع شرطين أولهما هو احتفاظ المتصرف بحيازة العين المتعرض فيها وثانيهما احتفاظه بحقه في الانتفاع بها على أن يكون الاحتفاظ بالأمرين مدى حياته ويقصد بالاحتفاظ في هذا المجال أن يكون مستنداً على حق ثابت لا يستطيع المتصرف إليه تجريده منه أي أن لا يكون موكولاً إلى مشيئة المتصرف إليه فيستطيع أن ينتزع الانتفاع أو الحيازة من يد المتصرف متى أراد.كما أن الاجتهاد عرف مرض الموت هو المرض الذي يعجز المريض عن رؤية مصالحه الخارجية ويموت فيه صاحبه قبل مرور سنة وإذا امتد مرضه لأكثر من سنة يكون فيه حكم الصحيح ما لم تتغير حاله من وفت التغيير إلى الوفاة بمرض الموت <p> نقض 1319 لعام 1984) كما نصت المادة 445ق.م إذا باع المورث لوارث أو لغيره بثمن يقل عن قيمة المبيع وقت الموت فإن المبيع يسري في حق الورثة إذا كانت زيادة ثمن المبيع على الثمن لا تجاوز ثلث التركة داخلاً فيها المبيع ذاته.كما استقر الاجتهاد القضائي <p> نقض 687 اساس 1168 تاريخ 25/8/1974 المنشور في وقد جرى القضاء المصري على أن سكوت الوارث بعد وفاة المؤرث مع ظهور العقد عند التكليف للمشتري دون أن يطعن الوارث بل سكت مدة ثلاث أو اربع سنوات يعتبر اجازة ضمنية للعقد الصادر في مرض الموت.وحيث أن المحكمة المطعون بقرارها التي قضت بتصديق القرار البدائي لم تتحقق من توافر الشروط المحققة للوصية كما نصت عليها المادة 878ق.م على ضوء الوثائق المبرزة كما لم تتحقق من توافر مرض الموت حال وقوع البيع كما أنها لم تتحق من أن البيع ينطوي على التبرع لتسري أحكام مرض الموت مما جعل قرارها مشوباً لعيب القصور الموجب للنقض أخذاً بأسباب الطعن. لذلك تقرر بالاتفاق نقض الحكم.