تعدّد الكفلاء يوجب تضامنهم فيما بينهم ولا يمتد هذا التضامن إلى المدين المكفول، وتخضع الكفالة لأحكام القانون المدني

الكفالة في الأصل عقد مدني ولو تعلقت بدين تجاري، ولا يصبح الكفيل متضامناً مع المدين لمجرد الكفالة؛ وإنما ينشأ التضامن بين الكفلاء المتعددين في حدود علاقتهم فيما بينهم، مع بقاء الرجوع على الكفيل خاضعاً لأحكام المطالبة السابقة على المدين وتجريده من أمواله ما لم يوجد اتفاق أو نص خاص يخالف ذلك.

نص الاجتهاد

إن كفالة كفلاء الدين تجعلهم متضامنين عند تعددهم دون أن يتعدى هذا التضامن إلى المكفولين المناقشة: لما كان بمقتضى الفقرة الأولى من المادة 745 من القانون المدني أن كفالة الدين التجاري تعتبر عملاً مدنياً ولو كان الكفيل تاجراً، لأن الكفالة بطبيعتها عقد مدني تحتفظ بطبيعتها المدنية ولو صدرت من تاجر. وكان موضوع الالتزام الذي تقرر لضمانه عملاً تجارياً، وهي بهذا الاعتبار لا تعد عملاً تجارياً إلا إذا كانت هي في ذاتها عملاً من هذا القبيل لوجود صالح شخصي للكفيل من وراء الصفقة التي التزم بالكفالة بسببها (داللوز 925 – 1 – 95) وكانت كفالة الكفيل في السندين موضوع الدعوى لا تجعله متضامناً مع المدين بحيث من الواجب قانوناً تطبيق أحكام القانون المدني على كفالته. وكان بهذا الاعتبار لا يجوز الرجوع على الكفيل إلا بعد مطالبة المدين وتجريده من أمواله، عملاً بالمادة 754 من القانون المدني المذكور. وكان تضامن الكفلاء المبحوث عنه في الفقرة 2 من المادة 340 من قانون التجارة لا يتعارض مع ما ورد في المادة 745 من القانون المدني لأن كفالة كفلاء المدين تجعلهم متضامنين عند تعددهم، دون أن يتعدى هذا التضامن إلى المكفولين. وكان المدعي المميز عليه قصر دعواه على الكفيل وحده دون المدعي جمعة، كان سماع القاضي الدعوى على الكفيل وحده لا يستند إلى أساس قانوني صحيح، مما جعل الحكم المميز مختلاً ومستلزم النقض. لذلك، تقرر بالإجماع نقض الحكم المميز.