لا يكفي ثبوت قيام الموظف بإقراض مالٍ مملوكٍ للدولة أو التصرف به مؤقتاً لقيام جريمة الاختلاس ما لم تتوافر عناصر الاختلاس القانونية، ولا سيما الإضافة إلى الملك أو نية التملك؛ غير أن هذا السلوك يبقى عملاً منافياً لواجبات الوظيفة ويعاقب عليه وفق النص الخاص.
ان إقراض الطاعن مالاً يخص الدولة يشكل عملاً منافياً لواجبات الوظيفة وينطبق على أحكام المادة 366 من قانون العقوبات المناقشة: لما كانت الواقعة المقررة إلى الطاعن حسب منطوق الحكم المطعون فيه تتضمن اعتباره متدخلاً بجرم اختلاس أموال الدولة بداعي افتراضه مبلغاً من المال من الطاعن الآخر عبد القادر الذي هو أيضاً موظف مالي ونجم عن هذه القرض تأخر في تسديد (ع) لبعض المبالغ التي حققها بوصفه جابياً. ولما كان فعل الاقتراض هذا لا يشكل بجد ذاته سوى معاملة مدنية صرفة تنحصر مفاعيلها بالمقرض والمقترض لخلوها من أي عنصر جرمي سواء أكان المقترض عالماً بأن المال المسلم إليه يعود أصلاً للدولة أو غير عالم لأن تعريف المادة 349 يتضمن (أن كل موظف اختلس ما أوكل إليه أمر إدارته أو جبايته أو صيانته بحكم الوظيفة من نقود. عوقب) والواقعة تقضي وجود مثل هذه العناصر فالحكم يكون قد خالف القانون بتأويله تأويلاً خاطئاً ويستحق النقض. ولما كانت الواقعة بالنسبة للطاعن الثاني (ع) تتلخص بأن الموما إليه تصرف بنقود محفوظة لديه بوصفه جابياً ثم سددها قبل نهاية الشهر أي قبل أن يطالب بها من قبل المرجع المختص ولما كان من الثابت بوقائع الحكم أن نية الاختلاس والتملك منتقية بمراجعته لرئيسه فور عودته واعترافه بالإقراض وبأن تغيبه كان في سبيل استرداد المال المقرض. ولما كان إقراض الطاعن مالاً يخص الدولة يشكل عملاً منافياً لواجبات الوظيفة وينطبق على أحكام المادة 366 من قانون العقوبات.