لا يُعفى المتعهد من تنفيذ التزامه إلا إذا قامت استحالة مطلقة ناشئة عن ظروف خارجة عن إرادته

المدعى عليها بالتقابل

نص الاجتهاد

بموجب الفقرة /ج/ من المادة /42/ من المرسوم رقم 450 لعام 2004 فإن المتعهد يتحمل جميع المصاريف والنفقات التي تتكبدها الإدارة لإنجاز الأعمال المسحوبة، وكذلك جميع الخسائر والأضرار التي تلحق بها من جراء قيامها بتلك الأعمال، وتعتبر جميع البيانات التي تقدمها بشأن ما أنفقته من مصاريف صحيحة. الخ، واستناداً لهذا النص فإن الإدارة محقة بمطالبة المتعهد بأجور إعلان مناقصة لتنفيذ الأعمال المتبقية، ولا يغير من هذه النتيجة أن أحداً لم يتقدم لتنفيذ الأعمال المتبقية، أو أن هذه الأعمال لم تنفذ لغاية تاريخه، مادام المتعهد هو المتسبب في إلحاق الضرر بالإدارة جراء نكوله عن متابعة تنفيذ الأعمال المتبقية من العقد المناقشة: بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة. ومن حيث إن الدعوى الأصلية والادعاء المتقابل والطلبات العارضة قد استوفت إجراءاتها الشكلية، الأمر الذي يجعلها جديرة بالقبول شكلاً. ومن حيث إن وقائع القضية تتحصل حسبما أبداه وكيل الجهة المدعية بأن الجهة المدعية تعاقدت مع الإدارة المدعى عليها لتنفيذ مشروع تقديم وتنفيذ دهان طرقي ثيرمو بلاستيك في محافظة اللاذقية بموجب العقد رقم /166/ تاريخ 18/7/2011، إلاّ أنه ونتيجة الظروف السائدة التي تشهدها مواقع المشروع فقد تعذر على الجهة المدعية إحضار أية آلية إلى موقع العمل أو المواد أو العمال وعدم استطاعة جهاز الإشراف على التواجد في موقع العمل وخاصة أن الآليات والعمال من محافظة إدلب وهناك صعوبة في انتقالهم خارج المحافظة وصعوبة تأمين مادة المازوت، بالإضافة إلى عدم إمكانية استيراد مادة الدهان الطرقي بسبب الحظر الاقتصادي والعقوبات الاقتصادية المفروضة على القطر وخاصة مادة الدهان بحسبانها مستوردة من السعودية، وصعوبة إدخال هذه المادة نتيجة الأوضاع الأمنية، مما دفع الجهة المدعية إلى التقدم بعدة كتب مطالبة بفسخ العقد، ومنها الكتاب رقم /1486/ تاريخ 21/1/2013، والكتاب رقم 43/14/ش تاريخ 20/1/2013، إلاّ أن الإدارة المدعى عليها وجهت للجهة المدعية الكتاب رقم 4012/88 تايخ 27/8/2013 متضمناً إمكانية استيراد مادة الدهان، فيما كانت معه الدعوى الماثلة الهادفة إلى قبول الدعوى شكلاً وموضوعاً، وفسخ العقد رقم 166 تاريخ 18/7/2011 المبرم مع الجهة المدعى عليها، وإلزامها برد التأمينات النهائية وكافة التوقيفات المالية وإعادة قيمة طابع العقد وقيمة التأمين الهندسي. ومن حيث إن وكيل الجهة المدعية يؤسس دعواه على القول بأن الجهة المدعى عليها تناست بأن المواصفات المطلوبة من مادة الدهان الطرقي موجودة حصراً بالسعودية، وهي بترخيص من شركة أمريكية رائدة في هذا النوع من الدهان الطرقي، ووجهت شفوياً باستيرادها من الصين متناسية الجودة والمواصفات والتكلفة التي ستترتب على استيرادها من الصين والوقت والتأخير الذي سينجم على وصول المادة من الصين، مما يجعل هناك صعوبة واستحالة في تنفيذ العقد، عدا عن عدم تحقيق الدهان للمواصفات المطلوبة، والدهان يحتوي على مواد فسفورية، والجهات الأمنية منعت التداول فيها حفاظاً على أمن البلاد والعباد، وخشية وقوعها بأيدي المسلحين، فالجهة المدعية وقعت في حالة استحالة في التنفيذ لا يد لها فيها وتتفق مع الأحكام القانونية وخاصة الفقرة /هـ/ من المادة /53/ من القانون رقم /51/ لعام 2004 . ومن حيث إن الإدارة المدعى عليها تقدمت أمام المحكمة بمذكرتها المؤرخة في 16/2/2014 التي تضمنت ادعاءً بالتقابل التمست فيه قبول الادعاء المتقابل شكلاً وموضوعاً وإعلان أحقية الإدارة المدعية تقابلاً بسحب الأعمال والتنفيذ على حساب المتعهد الناكل ومصادرة قيمة الكفالة ومطالبته بفروق التنفيذ على حسابه وبالأضرار اللاحقة بها نتيجة تقاعس المتعهد عن تنفيذ أعمال العقد، وقد أسست الإدارة ادعاءها المتقابل على أنه ومنذ بداية المشروع لم يبادر المتعهد لتنفيذ الأعمال بصورة جدية حيث صدر أمر المباشرة بتاريخ 11/8/2011، وتم توجيه عدة كتب للمتعهد لحثه على الإسراع بتنفيذ الأعمال، إلاّ أنه أخذ يتحجج بالظروف الأمنية الصعبة التي تمر بها البلاد كون آلياته وعماله من محافظة إدلب، وكان رد الإدارة المدعية تقابلاً بكتابها رقم 1018/ص تاريخ 18/3/2013، بأن محافظة اللاذقية آمنة ولا يوجد ما يعيق تنفيذ المشروع، وتم إنذار المتعهد بسحب الأعمال بالكتاب رقم 129/ص تاريخ 3/2/2013 من أجل استئناف الأعمال، ومن بعدها تم إنذاره بالكتاب رقم 4011/88 تاريخ 27/8/2013 وكان بمثابة إنذار أخير ولم يبادر المتعهد بأي إجراء يظهر نيته بالتنفيذ، وبناء عليه صدر قرار سحب الأعمال رقم 663 تاريخ 29/9/2013 الأمر الذي يؤكد أن قرار سحب الأعمال يجد له سنداً في القانون خصوصاً المادة 54 من قانون العقود الموحد كون المتعهد لم يباشر بتنفيذ تعهده في الوقت المحدد ولإخلاله ببرنامج العمل العائد للعقد، وفيما يتعلق بمادة الدهان فإن هذه المادة غير مشمولة بالحظر حيث تمت مراسلة وزارة الاقتصاد والتجارة الخارجية التي وافت الإدارة المدعى عليها بكتابها رقم 2653/10 تاريخ 8/7/2013 والذي ورد فيه بأن مادة الدهان مسموح باستيرادها من كافة الدول وفق الأنظمة النافذة، وتم إعلام المتعهد بذلك، علماً بأنه لم يتم الاشتراط على المتعهد بتقديم الدهان السعودي حصراً، حيث يمكنه استيراد الدهان من أي مصدر كان شريطة تحقيق المواصفات، وبخصوص وجود مواد فسفورية محظورة بالدهان، فمن المعلوم بأن مادة الدهان تأتي مخلوطة من مصدرها ولا يمكن فصل مكوناتها عن بعضها وهي مؤلفة من كرومات الرصاص للدهان الأصفر وثاني أوكسيد التيتانيوم للدهان الأبيض وبنسب محدودة جداً ومواد مثل رمل السيلكا وأخرى مالئة. ومن حيث إن الجهة المدعية تقدمت أمام المحكمة بطلب عارض مؤرخ في 15/12/2013 التمست فيه وقف تنفيذ القرار بالكتاب رقم 5044/89 تاريخ 7/10/2013 الموجه إلى بنك بيمو السعودي الفرنسي المتضمن تحويل الكفالة النهائية للعقد (موضوع الدعوى) إلى حساب الجهة المدعى عليها و إلغاء القرار المذكور وما ترتب عليه من مفاعيل وآثار. ومن حيث إن الإدارة المدعى عليها تقدمت أمام المحكمة بمذكرة جوابية مؤرخة في 21/2/2016 والتي تضمنت طلباً عارضاً التمست فيه إلقاء الحجز الاحتياطي على أموال الجهة المدعى عليها تقابلاً المنقولة وغير المنقولة وإلزام الجهة المدعى عليها تقابلاً بمبلغ 6,465,730 ل.س مع الفائدة القانونية، وإلزام بنك بيمو السعودي الفرنسي بتحويل قيمة الكفالة النهائية إلى حساب الإدارة، وقد أسست الإدارة المدعى عليها (المدعية تقابلاً) طلبها العارض المذكور على أنه ترتب على المتعهد ذمم مالية لصالح الإدارة جراء سحب الأعمال بقيمة 6،465,730 ل.س وفقاً لما يلي: (1) غرامات تأخير بقيمة 6,407,575 ل.س ، وذلك بموجب محضر دراسة مدة التأخير رقم 74/91 تاريخ 4/2/2014 .(2) أجور إعلان لمناقصة تنفيذ الأعمال المتبقية على حساب المتعهد بقيمة 58,155 ل.س . ومن حيث إن هذه المحكمة أصدرت قرارها رقم /73/ في القضية رقم /4033/ لعام 2014 والمتضمن من حيث النتيجة وقف تنفيذ القرار المشكو منه جزئياً رقم /5044/89/ تاريخ 7/10/2013 وإبقاء الكفالة محجوزة لدى المصرف لحين البت بأساس النزاع، وفي ضوء النتيجة شريطة قيام المدعي بتمديدها وتسديد عمولة ونفقات التمديد للمصرف، وقد اكتسب الحكم المذكور الدرجة القطعية بتصديقه من قبل دائرة فحص الطعون لدى المحكمة الإدارية العليا. ومن حيث إن المحكمة قررت إجراء خبرة فنية بمعرفة خبير تختاره المحكمة لدراسة طلبات الطرفين، وبيان خبرتها بشأنها في ضوء أحكام العقد وشروطه ودفوع الطرفين وكل ما ترى الخبرة لزوم الاطلاع عليه. ومن حيث إن السيد الخبير الذي نهض بمهمة الخبرة تقدم بتقرير خبرته المؤرخ في 18/9/2016 وخلص فيه إلى مايلي:(1) أحقية الجهة المدعية بطلبها بفسخ العقد رقم 166 تاريخ 18/7/2011 المبرم مع الجهة المدعى عليها على وضعه الذي انتهى إليه وأحقيتها بتصفية العقد عند المرحلة التي وصل إليها أصولاً.(2) أحقية الجهة المدعية بطلبها بإلزام الجهة المدعى عليها برد التأمينات النهائية وكافة التوقيفات المالية.(3) أحقية الجهة المدعية بطلبها إلزام الجهة المدعى عليها بإعادة قيمة طابع العقد وقيمة التأمين الهندسي للأعمال غير المنفذة من العقد.(4) استناداً لرأي الخبرة المتضمن أحقية الجهة المدعية بطلبها فسخ العقد رقم 166 لعام 2011 المبرم مع الجهة المدعى عليها على وضعه الذي انتهى إليه وتصفية العقد عند المرحلة التي وصل إليها أصولاً، فإن الخبرة ترى أن الجهة المدعى عليها (المدعية تقابلاً) تغدو غير محقة بطلباتها. ومن حيث أن الإدارة المدعى عليها (المدعية بالتقابل) قد ردت على تقرير الخبرة الفنية الأحادية بموجب مذكرتها الجوابية المؤرخة في 15/12/2016 مبينةً فيها أن الإدارة لم تقم بفسخ العقد ولم يصدر عنها أي قرار بإيقاف المتعهد عن العمل وإنما تم سحب الأعمال وبالتالي فإن قرار سحب الأعمال والتنفيذ على حساب المتعهد في محله القانوني نظراً لتوقف المتعهد عن التنفيذ دون مبرر قانوني. ومن حيث إن هذه المحكمة أصدرت قرارها رقم /65/ في القضية رقم /1848/ لعام 2016 والقاضي من حيث النتيجة بإلقاء الحجز الاحتياطي على الأموال المنقولة وغير المنقولة العائدة للجهة المدعية (المدعى عليها تقابلاً) بحدود المبلغ المطالب به والبالغ /6,465,730/ ل.س تأميناً لمطلوب الإدارة وذلك لحين البت بأساس النزاع وفي ضوء النتيجة. ومن حيث إن التكييف القانوني للدعوى هو الطعن بقرار سحب الأعمال رقم 663 تاريخ 29/9/2013 بهدف إلغائه مع ما ترتب عليه من آثار ونتائج، تمهيداً لإنهاء العلاقة التعاقدية القائمة بين الطرفين عن طريق إعفاء الجهة المدعية من متابعة تنفيذ الأعمال المتبقية من العقد بداع أن هناك استحالة مطلقة قد حالت دون تمكنها من متابعة التنفيذ استناداً لأحكام القرار /ج/ من المادة /53/ من القانون رقم 51 لعام 2004 وتصفية مستحقاتها العقدية على هذا الأساس. ومن حيث إن الجهة المدعية تتمسك بعدة أسباب لإنهاء العلاقة العقدية، وتقول بأن هذه الأسباب هي التي جعلتها أمام استحالة مطلقة حالت دون تمكينها من متابعة تنفيذ الأعمال المتبقية من العقد، وتتمثل هذه الأسباب بالظروف الأمنية التي تشهدها مواقع التنفيذ والتي منعتها من إحضار آلياتها إلى مواقع العمل، ومن إحضار المواد الداخلة في التنفيذ، وعدم استطاعة جهاز الإشراف التواجد في مواقع العمل والصعوبة في تأمين العمال وتأمين مادة المازوت، والحظر الاقتصادي المفروض على القطر، والذي حال دون تمكينها من تأمين مادة الدهان كون هذه المادة مستوردة من السعودية. ومن حيث إن الفقرة /ج/ من المادة /53/ من القانون رقم 51 لعام 2004 قد نصت على أن يعفى المتعهد من تنفيذ المتعهد إذا أضحى أمام استحالة مطلقة تحول دون قيامه بتنفيذ أحكام التعهد، وكان ذلك غير ناجم عن تقصيره، وراجعاً إلى ظروف خارجة تماماً عن إرادته. ومن حيث إن الثابت من خلال الوثائق المبرزة بالملف لاسيما جدول كميات الأعمال المنفذة لعام 2011 والوضع الأمني لمواقع العمل بأن اتوستراد اللاذقية طرطوس هو طريق آمن وطريق اللاذقية الحفة – صلنفة هو طريق آمن، وطريق كسب – البسيط – النبعين طريق آمن، واتوستراد القبو – القرداحة طريق آمن، وطريق اللاذقية – بانياس القديم طريق آمن، وطريق الساحل – الغاب طريق آمن، وطريق القصر الجمهوري طريق آمن، في حين أن طريق خان الجوز – ربيعة الفرنلق غير آمن، وطريق حلب فإن نسبة 30% منه آمن والنسبة المتبقية البالغة 70% غير آمنة، وطريق اللاذقية – كسب غير آمن. وإن الكمية العقدية هي (225,5) كم، والكمية المنفذة هي (36,08) كم، والكمية الآمنة هي (167,5)كم والكمية غير الآمنة هي (58) كم، ومن حيث أن الثابت من الجدول المذكور بأن أغلب مواقع العمل هي مناطق آمنة وإن المتعهد لم ينفذ فيها أي عمل من الأعمال المتعاقد عليها، وأنه لا يوجد أي مبرر للتوقف عن التنفيذ، فإذا ما كان هناك صعوبة في نقل الآليات إلى هذه المواقع أو وصول العمال وجهاز الإشراف إليها، فإن هذه الصعوبة لم تصل إلى حد الاستحالة المطلقة، وكذلك الحال بالنسبة لتأمين مادة المازوت، فقد كان المتعهد بإمكانه تأمينها حتى ولو بأسعار مرتفعة، وأن هذه الصعوبة تنطبق عليها نظرية الظروف الطارئة التي تبرر للمتعهد التأخير وتمنحه الحق بالتعويض عن الضرر والخسارة اللاحقة به، استناداً للفترة /د/ من المادة /53/ آنفة الذكر التي تنص على أنه إذا طرأت ظروف أو حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها وترتب على حدوثها أن تنفيذ التعهد وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً بحيث يهدد بخسارة فادحة كان للمتعهد الحق بطلب تعويض عادل. ومن حيث إنه وبالنسبة لمادة الدهان وما يتمسك به المتعهد في هذا الخصوص من أن الحظر الاقتصادي المفروض على القطر قد منعه من إمكانية استيرادها، فإن الإدارة المدعى عليها كانت قد وجهت إلى المتعهد الكتاب رقم 4011/88 تاريخ 27/8/2013 والذي أشارت فيه إلى كتاب وزارة الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم 2653/10/1494 تاريخ 8/7/2013، والذي يتضمن بأن مادة الدهان الطرقي غير مشمولة بالحظر الاقتصادي ويُسمح باستيرادها ومع ذلك فإن المتعهد أصر على موقفه بعدم متابعة التنفيذ، بالرغم من أن الإدارة لم تشترط عليه تقديم الدهان السعودي حصراً، وإنما تركت له الخيار باستيرادها من أي مصدر آخر شريطة تحقيق المواصفات المطلوبة، وفي هذا الخصوص فإنه لا يمكن مشاطرة المتعهد بما يتمسك به من أن الجهات الأمنية قد منعت التداول بمادة الدهان الطرقي داخل القطر لاحتوائها على مادة فوسفورية بداع أنها تشكل خطراً على البلاد والعباد وتخشى من وقوعها بأيدي المسلحين، وذلك كون هذه المادة – وبحسب ما بينته الإدارة ودون معارضة من المتعهد – تأتي مخلوطة من مصدرها ولا يمكن فصل مكوناتها عن بعضها. ومن حيث إن توقف المتعهد عن متابعة تنفيذ الأعمال المتعاقد عليها في المناطق الآمنة واستمراره بهذا التوقف بالرغم من توجيه كتب خطية إليه لمتابعة التنفيذ، وبالرغم من إنذاره للمباشرة الفورية بموجب الإنذار رقم 4011/88 تاريخ 27/8/2013، فإن قرار سحب الأعمال رقم 663 تاريخ 29/3/2013 يكون قد صدر في محله القانوني السليم، مع الإشارة في هذا الصدد إلى أن إحجام المتعهدين عن التعاقد مع الإدارة لتنفيذ الأعمال المتبقية على حساب الجهة المدعية بالرغم من الإعلان لأربع مرات متتالية، لا يشكل دليلاً قاطعاً على أن هناك استحالة مطلقة في التنفيذ في ظل ما تشهد به الوثائق المبرزة بالملف، وبالتالي فإن مطلب بالجهة المدعية المتعلق بفسح العقد أو إنهاء العلاقة التعاقدية جديراً بالرفض، وذلك خلافاً لما انتهت إليه الخبرة الفنية بهذا الخصوص وا