عقد الكفالة باتصاله الجانبي بالعقدين الاداريين المبرمين بين الشركة العامة لمرفأ طرطوس يعتبر عقد فرعياً ويختص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بالنظر في المنازعات المتفرعة عن العقد الأصلي عملاً بقاعدة قاضي الأصل هو قاضي الفرع وذلك بخلاف النزاع الذي ينشب ما بين المصرف المحلي من جهة وبين المصرف المراسل أو...
عقد الكفالة باتصاله الجانبي بالعقدين الاداريين المبرمين بين الشركة العامة لمرفأ طرطوس يعتبر عقد فرعياً ويختص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بالنظر في المنازعات المتفرعة عن العقد الأصلي عملاً بقاعدة قاضي الأصل هو قاضي الفرع وذلك بخلاف النزاع الذي ينشب ما بين المصرف المحلي من جهة وبين المصرف المراسل أو المتعهد من جهة ثانية والمنبثق عن عقد الكفالة فإن اختصاص النظر فيه لا ينعقد لمجلس الدولة بهيئة قضاء إداري . المناقشة: بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات وبعد المداولة .من حيث إن الدعوى والطلب العارض قد استوفيا إجراءاتهما الشكلية .ومن حيث إن وقائع القضية تتحصل حسبما استبان من الأوراق في أن وكيل الجهة المدعية أقام هذه الدعوى عبر استدعاء مرفق به مجموعة من الوثائق أودع لدى ديوان هذه المحكمة بتاريخ 6/6/2013 شارحاً فيه بالقول : إنه بتاريخ وبناءً على طلب من الشركة اليونانية روكاس كونستراكش طلب المصرف اليوناني بايريتش هيبوأنرفيرينزك (والذي أصبح فيما بعد بنك يوني كريدت) من الجهة المدعية إصدار كفالة تأمينات نهائية لصالح الشركة العامة لمرفأ طرطوس بقيمة (433.100) يورو وفق النص المعتمد لشركات القطاع العام في سورية الذي يقبله ويوافق عليه منذ الآن وبالنص الذي يصدر عادة دون أي اعتراض أو تحفظ سواء الآن أو في المستقبل ، كما طلب المصرف اليوناني أن تتضمن الكفالة التي سوف يصدرها بنك سورية والمهجر النص التالي (تحتفظ الشركة العامة لمرفأ طرطوس بالكفالة لضمان حسن تنفيذ شركة روكاس كونستراكش اليونانية لالتزاماتها التعاقدية ولاقتطاع الغرامات والتعويض الذي ينتج عن الضرر أو الخسارة الناشئة من إخلال روكاس اليونانية وتغطي فترة الكفالة طيلة مدة الكفالة التي يصدرها بنك سورية والمهجر وشهرين إضافيين (أي تاريخ 7/10/2009) وتعاد الكفالة عند حصول روكاس اليونانية على كتاب استلام نهائي وبراءة ذمة من الدوائر المالية ذات الصلة.الخ وبتاريخ 6/8/2008 أصدرت الجهة المدعية (بنك سورية والمهجر)الكفالة رقم (0095) وفق النص المعتمد في الجمهورية العربية السورية لصالح الشركة العامة لمرفأ طرطوس بقيمة 433.100 يورو بتاريخ استحقاق 7/8/2009 يكفل فيها البنك شركة روكاس كونستراكش اليونانية ضماناً لحسن توريد وتجهيز رافعة للعقد رقم (18) وبالاستناد لذات الإجراءات آنفة الذكر وبطلب من البنك المراسل أصدرت الجهة المدعية الكفالة رقم (0096) تاريخ 8/7/2009 لصالح الشركة العامة لمرفأ طرطوس بقيمة (584.450) يورو بتاريخ استحقاق 7/8/2009 يكفل فيها البنك الشركة اليونانية آنفة الذكر ضماناً لحسن توريد وتجهيز رافعة العقد رقم (19) وقد تلقت الجهة المدعية من الشركة العامة لمرفأ طرطوس طلب تمديد تاريخ استحقاق الكفالتين رقم (0095) ورقم (0096) لمدة سنة من تاريخ استحقاقهما وعدم تحريرهما لحين تفويضها بذلك أو دفع ما يعادل قيمتهما في حال رفض البنك المراسل التمديد وقد وافقت الجهة المدعية على التمديد ، وتم تمديد الكفالتين لأكثر من مرة بناء على طلب الجهة المدعى عليها (الشركة العامة لمرفأ طرطوس ) وذلك لغاية تاريخ 7/8/2013 وقد تلقت الجهة المدعية بتاريخ 12/2/2013 إنذاراً موجهاً من الشركة العامة لمرفأ طرطوس عن طريق كاتب العدل في طرطوس طلبت بموجبه تحويل قيمة الكفالتين (0095 – 0096) لحسابها تحت طائلة ملاحقة الجهة المدعية مدنياً وجزائياً ، وبدورها قامت الجهة المدعية بتوجيه كتاب إلى البنك المراسل أبلغته فيه المطالبة الحاصلة من الشركة العامة لمرفأ طرطوس بوجوب دفع قيمة الكفالتين فاعتذر البنك المراسل عن الدفع بسبب العقوبات الأوربية المفروضة على سورية وذلك بموجب كتابه المؤرخ في 10/2/2013 ، وبنتيجة إصرار المراسل على عدم الدفع بسبب العقوبات الأوربية وجدت الجهة المدعية نفسها أمام استحالة مطلقة تحول دون قيامها بتنفيذ مالتزمت به ، مما كانت معه هذه الدعوى التي يطلب فيها وكيل الجهة المدعية وقف تنفيذ القرارين مضمون كتابي صرف الكفالتين :الكفالة رقم 0095/2008/00/LG تاريخ 6/8/2008 بمبلغ 433.100 يورو العائدة للعقد رقم /18/الكفالة رقم 0096/2008/00 LG تاريخ 6/8/2006 بمبلغ 584.450 يورو العائدة للعقد رقم /19/ الصادرين عن الجهة المستفيدة بموجب الإنذار الموجه بواسطة كاتب العدل للجهة المدعية رقم 289/2561/ 1227 تاريخ 12/2/2013 وذلك لحين انتهاء التعليمات الأوربية مع إبقاء هاتين الكفالتين تحت يد الجهة المدعية لصالح الإدارة المدعى عليها إلى حين البت بأساس الدعوى وفي ضوء النتيجة .ومن حيث أن وكيل الجهة المدعية قد أسس الدعوى على القول بأن الكفالات على أنواعها تخضع لنصوص محددة وضعها المشرع السوري وأخضع أطرافها وأطراف العقد المقدمة بموجبه لأحكام القانون السوري وإن القضاء الإداري هو القضاء المختص للنظر بأي نزاع يحصل حول نصوص الكفالات باعتبار أن قاضي الأصل هو قاضي الفرع ، وإن البنك المراسل بعدد أن قام بدراسة وضعه على ضوء العقوبات الأوربية ضد سورية وجد نفسه ممنوعاً من تسديد ما التزام به كون الشركة العامة لمرفأ طرطوس مشمولة بأحكام الحظر المفروض على سورية وهو سبب يحول دون إمكانية البنك المراسل الاستجابة لطلب التمديد أو الدفع المقدم من المستفيد بموجب الفقرة /ج/ من المادة /53/ من القانون رقم 51 لعام 2004 ، وإن كلاً من الحظر الأمريكي والتعليمات الأوربية يعتبر سبباً أجنبياً خارجاً عن إرادة المتعهد وغير ممكن دفعه أو توقعه من قبله وينضوي تحت لواء أحكام الفقرة /ج/ آنفة الذكر وإن الكفالة التي أصدرتها الجهة المدعية مرتبطة ارتباطاً لا يقبل الرجوع بالكفالة التي تلقاها من البنك المراسل وخاصة لجهة تسديد قيمتها خلال سريان مدتها الأصلية أو المحددة عند أول طلب من المستفيد فإذا طرأت حالة خارجة عن إرادة المتعهد لا يمكن دفعها أو توقعها من قبله حالت دون استطاعته تنفيذ ما التزم به على الأقل حتى انتهاء التعليمات الأوربية ففي هذه الحالة يعفى المتعهد من تنفيذ تعهده وإن الاستحالة التي ألمت بالبنك المراسل تؤثر سلباً على البنك المحلي (الجهة المدعية ) الذي يعتمد في تسديد قيمة الكفالة عند طلبها من المستفيد ، يعتمد على قبضها من البنك المراسل الذي سبق وتعهد له بذلك.ومن حيث إن هذه المحكمة قد أصدرت القرار رقم 379/3/م تاريخ 28/8/2013 المتضمن من حيث النتيجة وقف تنفيذ القرار المشكو منه شريطة إبقاء كفالتي التأمينات موضوع الدعوى تحت يد الجهة المدعية لصالح الإدارة المدعى عليها إلى حين البت بأساس الدعوى وفي ضوء النتيجة ، وقد اقترن هذا القرار بالتصديق من دائرة فحص الطعون لدى المحكمة الإدارية العليا بالقرار رقم 1562/ط تاريخ 21/7/2014 .ومن حيث أن وكيل الجهة المدعى عليها (الشركة العامة لمرفأ طرطوس ) قد دفع الدعوى طالباً ردها تأسيساً على أن المتعهد (شركة روكاس اليونانية ) قد نكل بالالتزامات العقدية في كلا العقدين (18 – 19) وأخل بشروط التعاقد فهو لم يلتزم ببرنامج العمل الموضوع ولم ينجز ما عهد إليه بالمدة المحددة بالعقد وامتنع عن التنفيذ رغم إمهاله كثيراً من قبل الشركة العامة للمرفأ مما ألحق بها وبالمرفق العام الضرر الفادح الأمر الذي دفع بالشركة لفسخ العقدين وسحب الأعمال من المتعهد ومصادرة التأمينات المرصودة لضمان حسن التنفيذ حفاظاً على المصلحة العامة وإن الجهة المدعية (بنك سورية والمهجر ) تجاهلت القواعد والأحكام الناظمة للعلاقة بينها وبين الشركة العامة لمرفأ طرطوس واستقلالها عن غيرها من العلاقات ولاسيما العلاقات البنكية التي تربط البنوك ببعضها وتنظيم أعمالها قوانين مالية ومصرفية مختلفة تكفل حقوق بعضها تجاه البعض الآخر وإن نص الكفالة هو الذي يحكم العلاقة بين الجهة المدعية والشركة العامة لمرفأ طرطوس حيث إن الكفالة تنص على ما يلي :(إننا نتعهد بأن ندفع لكم المبلغ المذكور أعلاه لسبب إخلال أو عدم تقيد الجهة المكفولة بأي من الالتزامات المستوجبة عليها بمقتضى أحكام العقد وذلك عند أول طلب خطي يردنا من قبلكم ). وإنه لا وجود لأي قوة قاهرة تعفي من الالتزام أو من ضماناته ولا يمكن للجهة المدعية الدفع بها عن طريق حلولها محل المتعهد طالما هو نفسه لا يملك إثارتها وشروطها لا تتفق وحالته هذه وإن محاولة الجهة المدعية التمسك بها ليس إلا محاولة منها للاستمرار بحالة النكران الواقعة الاحتيال التي من الممكن أن يكون قد وقع بها وكان حرياً بها مقاضاة البنك الأجنبي المراسل وليس الطلب بإعفائه من الالتزام .ومن حيث إن المحكمة قد قررت بجلسة المحاكمة المنعقدة بتاريخ 16/2/2016 ادخال المتعهد (شركة روكاس اليونانية ) في الدعوى ورغم تبلغ الشركة المذكورة موعد جلسة المحاكمة أصولاً عن طريق نشر التبليغ في صحيفة تشرين بعددها رقم 12772 تاريخ 3/11/2016 فإنها لم تحضر ولم ترسل من يمثلها قانوناً لحضور أي من جلسات المحاكمة المتعاقبة .ومن حيث إن وكيل الجهة المدعية قد تقدم بمذكرة مؤرخة في 27/9/2017 – تضمنت طلباً عارضاً بينت فيها بأن شركة المرفأ قد وجهت لشركة روكاس إنذاراً بتاريخ 10/3/2011 أنذرتها بموجبه باستكمال تنفيذ ما تبقى من العقد حتى تاريخ 27/3/2011 تحت طائلة تنفيذ ما تبقى من أعمال على حسابها وقد أوفت الشركة المتعهدة بالتزاماتها بدليل أن شركة المرفأ قررت استلام مواد العقد استلاماً أولياً كما أقرت شركة المرفأ بأنها قد أنهت عملية التخليص الجمركي لمواد العقد وهذا يعني أن مواد العقد بكاملها أصبحت في عهدة شركة المرفأ وبمسؤوليتها وأن الاستلام الأولي للعقد يحول دون أحقية شركة المرفأ باللجوء إلى سحب الأعمال وإن أياً من حالات سحب الأعمال المنصوص عليها في المادة /54/ من القانون رقم 51 لعام 2004 لا تنطبق على موضوع النزاع حتى تعتمد شركة المرفأ إلى سحب الأعمال من المتعهد ، وباعتبار أن الاستلام الأولي قد تم حسب الأصول وأنه قد مضى مدة سنة على هذا الاستلام فإن الاستلام النهائي يكون قد تم حتماً وهو ما يعطي الجهة المدعية الحق باستعادة التأمينات النهائية وقد انتهى وكيل الجهة المدعية في مذكرته إلى الالتماس من المحكمة الحكم بإعادة التأمينات النهائية لكل من العقدين (18و19) ومن حيث إن وكيل الجهة المدعى عليها (الشركة العامة لمرفأ طرطوس) قد تقدم بمذكرة مؤرخة في 27/6/2018 بين فيها بأن لجنة الاستلام الأولي أنجزت محضرها رقم 902/ص.ف تاريخ 10/5/2012 والذي خلصت فيه إلى أن أعمال العقد غير منتهية واعتبرت اللجنة عملها متوقف لحين استكمال الأعمال وبالتالي تم تنظيم محضر لجنة الاستلام الأولي لكنه تضمن أن الاستلام الأولي لم يتم لعدم انتهاء العمل وسبب عدم الاستلام الأولي هو عدم انتهاء أعمال التركيب والتجهيز من قبل الشركة المتعهدة وبالتالي فإن الاستلام المؤقت لم يتم وأن الاستلام النهائي لايتم إلا بعد انتهاء مدة الضمان المحددة في المادة /22/ من العقد.ومن حيث إن المادة /11/ من كلا العقدين رقمي 18/2008 تاريخ 11/8/2008 و19/2008 تاريخ 11/8/2008 تنص على ما يلي : ضماناً لحسن تنفيذ المتعهد لالتزاماته قدم المتعهد تأمينات نهائية بنسبة 10% من قيمة العقد بموجب الكفالة المصرفية رقم 0095/2008/00 LGتاريخ 6/8/2008 بمبلغ 433.100 يورو (بالنسبة للعقد رقم 18/2008 )ورقم 0096/2008/00/ LG تاريخ 6 /8/2008 بمبلغ 584.450 يورو (بالنسبة للعقد 19/2008) صادرتين عن بنك سورية والمهجر وترد هذه التأمينات عند انتهاء فترة الضمان المحددة في هذا العقد وصدور محضر الاستلام النهائي للروافع .ومن حيث إنه وبموجب المادة /48/ من القانون رقم 51 لعام 2004 فإن الإدارة تحتفظ بالتأمينات النهائية ضماناً لحسن تنفيذ التعهد واقتطاع غرامات التأخير وجميع التعويضات الناشئة عن العطل والضرر الذي يصيبها من جراء إخلال المتعهد بالتزامه أي أن التأمين الذي يدفعه المتعاقد مع الإدارة يقصد به أن يكون ضماناً لجهة الإدارة يؤمنها الأخطاء التي قد تصدر منه حين يباشر تنفيذ شروط العقد الإداري ، كما يضمن ملاءة المتعاقد معها عند مواجهة المسؤوليات التي قد يتعرض لها من جراء إخلاله بتنفيذ أحكام العقد الإداري ومن هذا الضمان تحصل الإدارة غرامات التأخير والتعويضات والمبالغ المستحقة على المتعاقد نتيجة تقصيره أو إخلاله بتنفيذ موجبات العقد .ومن حيث إن عقد الكفالة باتصاله الجانبي بالعقدين 18/2008/ و19/2008 المبرمين بين الشركة العامة لمرفأ طرطوس وشركة روكاس الإنشائية /1س 1/ اليونانية وهما بلا شك عقدان إداريان ومن ثم يعتبر عقد الكفالة فرعياً ويختص مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بالنظر في المنازعات المتفرعة عن العقد الأصلي عملاً بقاعدة قاضي الأصل هو قاضي الفرع وذلك بخلاف النزاع الذي ينشب ما بين المصرف المحلي من جهة وبين المصرف المراسل أو المتعهد من جهة ثانية والمنبثق عن عقد الكفالة فإن اختصاص النظر فيه لا ينعقد لمجلس الدولة بهيئة قضاء إداري .ومن حيث إنه بموجب الكفالتين رقم 0095/2008/00 LG تاريخ 6/8/2008 ورقم 0096/2008/00/LG تاريخ 6/8/2008 العائدتين للعقدين المذكورين فإن المصرف مصدرهما أي الجهة المدعية قد تعهد بأن يدفع للجهة المدعى عليها (الشركة العامة لمرفأ طرطوس ) المبلغ الذي ورد في كل منهما أو أي جزء منه بسبب إخلال أو عدم تقيد الجهة المكفولة (شركة روكاس ) اليونانية بأي من الالتزامات المتوجبة عليها بمقتضى أحكام العقد المبرم معها وذلك عند أول طلب خطي يرد للمصرف من قبل الشركة العامة لمرفأ طرطوس. الخ .ومن حيث إن الشركة العامة لمرفأ طرطوس قد أصدرت القرار رقم 3589 تاريخ 31/10/2012 المتضمن سحب أعمال التعهد موضوع العقد رقم /18/ تاريخ 11/8/2008 موضوع توريد رافعة جسرية عدد /2/ قدره /40/ طن من الشركة المتعهدة روكاس اليونانية نظراً لإخلالها بأحكام العقد المذكور وتأخرها في تنفيذ الالتزامات العقدية ضمن المدة المحددة في العقد بالرغم من الإنذارات المتكررة الموجهة إلى الشركة المتعهدة ، كما أصدرت القرار رقم /3590/ تاريخ 31/10/2012 بذات مضمون القرار المذكور أعلاه ولكنه يتعلق بالعقد رقم 19 تاريخ 11/8/2008 موضوع توريد رافعة رصيف عدد /4/ قدره /10/ طن ، كما صدر عن السيد رئيس مجلس الوزراء القرار رقم 541 تاريخ 24/2/2015 المتضمن حرمان شركة روكاس اليونانية من التعاقد مع الجهات العامة لمدة خمس سنوات لعدم كفاءتها والتزامها بتنفيذ العقدين رقمي 18 – 19 2008 المبرمين مع الشركة العامة لمرفأ طرطوس وفقاً للأسباب المبنية في كتاب الهيئة المركزية للرقابة والتفتيش رقم 13/754/21/4 خ.م تاريخ 9/12/2014 وبدوره فإن وزير النقل كان قد أصدر القرار رقم 462 تاريخ 4/4/2013 المتضمن حرمان شركة روكاس من التعاقد مع الشركة العامة لمرفأ طرطوس لمدة عام واحد بسبب لسوء نيتها وعدم كفاءتها في