توجيه اليمين الحاسمة يجب أن يكون صريحاً غير مقيد، كما لا يمنع نظر القاضي في الدعوى الابتدائية دون إبداء رأيه من مشاركته في الاستئناف

اليمين الحاسمة لا تُطلب على سبيل الاحتمال أو التحفّظ، بل بعبارة جازمة محددة، ويترتب على التحفظ سقوط الأثر الإلزامي لطلبها. واشتراك القاضي في نظر الاستئناف جائز ما لم يكن قد أصدر أو باشر في الدرجة الأولى قراراً أو إجراءً حاسماً يفصح عن رأيه في النزاع.

نص الاجتهاد

إن طلب توجيه اليمين الحاسمة يجب أن يكون بشكل صريح بدون أي تحفظ وإن التحفظ على طلب توجيه اليمين الحاسمة يجعل من عدم توجيه المحكمة لهذه اليمين في محله القانوني لئن كان القاضي قد نظر بالدعوى البدائية لعدة جلسات دون أن يصدر أي قرار اعدادي يفصح عن رأيه وبالتالي فإن مشاركته بالقرار الاستئنافي لا يوجد ما يعيبه أو يبطله قانونا لئن كان قانون السلطة القضائية حجب على القاضي المشاركة في المحاكمة الاستئنافية أو إصدار قرار فيها في حال إصداره قرار خاص أو حكما فرعيا قاطعا في جزء منها أو اتخذ فيها اجراء أو قرار يشف عن رأيه أو وجهة نظره أمام محكمة الدرجة الاولى إلا أن هذا الأمر لا يمنعه من الاشتراك في المحاكمة الاستئنافية إذا لم يتخذ أي أجراء حاسما أمام محكمة الدرجة الاولى وفق المفاهيم والقواعد القانونية المناقشة: أسباب المخاصمة1 – على المحكمة مصدرة القرار أن تناقش الأدلة الواردة بالقرار المخاصم وان تتحقق منها ولم تلحظ أن أحد الأطراف قد توفي قبل الطعن في القرار إضافة إلى أن الجهة المدعية ليس لها أي صفة2 – استخلاص الأدلة وموازنتها وترجيحها لئن كان مقررا إلى المحكمة إلا أن ذلك يجب أن يكون منسجما مع الأدلة والوقائع المتوفرة بالدعوى3 – لم تتحقق المحكمة مصدر القرار المخاصم من الصفة و المصلحة الجهة المدعية حيث لا يوجد بالدعوى ما يشير إلى ملكية البراكة4 – إن اليمين الحاسمة من حق الخصوم وليس من حق المحكمة عدم توجيهها 5 – إذا كان العقد شريعة المتعاقدين فإن المادة 13 منه نصت على أن أي خلاف يتم حله عن طريق التحكيم وإن المحكمة لم تأخذ به6 – ان القاضي مختار صهیوني کسان ناظرا في الدعوى بالمرحلة الأولى وبمرحلة الاستئناف وهذا يعتبر من الأخطاء الجسيمة التي وقعت بها المحكمة مصدرة القرار في الشكلحيث أن الدعوى المخاصمة تقوم على طلب إبطال القرار الصادر عن الغرفة المعدنية الأولى (ب) لدى محكمة النقض رقم 454 أساس 487تاریخ 12/11/2018 وإلزام المدعى عليهم بالتعويض بداعي أن الهيئة وقعت في الخطأ المهني الجسيموحيث أن الدعوى الأصلية التي نتجت عنها دعوى المخاصمة تقوم على المطالبة بتصفية الشركة القائمة من مورث الجهة المدعية ومفرٹ الجهة المدعى عليها والسعة لتصليح الأحذية وفق عقد الشركة المبرز بالدعوي والمؤرخ في 24/6/2000 وحيث أن محكمة البداية المدنية الأولى بحماة أصدرت قرارها رقم 89 أساس 144 تاريخ 11/6/2017 متضمنة : حل وتصفية الشركة القائمة بين طرفي هذه الدعوى على البراكة القائمة بمحلة الدباغة جانب محلات العقاد والمخصصة لتصليح الأحذية تحت مسمى شركة أحدب وصائب لتصليح الأحذية.الخولعدم قناعة الجهة المدعى عليها بالقرار فقد تقدمت باستئنافها أمام محكمة الاستئناف المدنية الأولى بحماه التي أصدرت قرارها رقم 76أساس 86 تاریخ 22/5/2018 والمتضمن قبول الاستئناف شكلا وموضوعا وفسخ القرار جزئيا بفقرته الثانية وقبول طلب التدخل.ولعدم قناعة الجهة المستأنفة بالقرار فقد بادرت للطعن به أمام الغرفة العالية الأولى (ب) لدى محكمة النقض التي أصدرت قرارها رقم 454 أساس 487 تاریخ 12/11/2018متضمنا رد الطعن موضوعا ولعدم قناعة الجهة الطاعنة بالقرار تقدمت بدعوى المخاصمة هذه. حيث أن العلاقة بين طرفي الدعوى تحكمها بنود عقد الشركة المؤرخ في 24/6/2000 وحيث أن محكمة الدرجة الأولى قضت وفق بنوده وحيث أن الجهة المدعى عليها لم تدفع الدعوى بوجود التحكيم في أول جلسة مما يسقط معه حقها به امام محكمة النقض.وإن طلب توجيه اليمين الحاسمة يجب أن يكون بشكل صريح بدون أي تحفظ وحيث أن الجهة المدعى عليها تحفظت على طلبها بتوجيه اليمين الحاسمة مما يجعل من عدم توجيه المحكمة لهذه اليمين في محلة القانونيولئن كان القاضي مختار صهیون قد نظر بالدعوى البدائية لعدة جلسات دون أن يصدر أي قرار إعدادي يفصح عن رأيه وبالتالي فإن مشاركته بالقرار الاستئنافي لا يوجد ما يعيبه أو يبطله قانونا وفق ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض غرفة ثانية قرار 1310 أساس 1503 تاریخ 19/11/1995 المتضمن: (لئن كان قانون السلطة القضائية حجب على القاضي المشاركة في المحاكمة الاستئنافية أو إصدار قرار فيها في حال إصداره قرارا خاص أو حكما فرعيا قاطعا في جزء منها أو اتخذ فيها إجراء أي قرار يشف عن رأيه أو وجهة نظره أمام محكمة الدرجة الأولى إلا أن هذا الأمر لا يمنعه من الاشتراك في المحاكمة الاستئنافية إذا لم يتخذ إجراء حاسما أمام محكمة الدرجة الأولى وفق المفاهيم والقواعد القانونية)وحيث أن محكمة النقض قد سارت على هذا النهج مما ينفي عنها وقوعها بأي خطا يستوجب ردا دعوى المخاصمة شكلالذلك تقرر بالإجماعرد دعوى المخاصمة شكلامصادرة التأمين وقيده ايرادا للخزينةإعادة الملف لمرجعه بعد ضم صورة عن هذا القرار إليه تضمین مدعي المخاصمة الرسوم والمصاريف